الرميد يكتب: تعديل مدونة الأسرة: محددات واقتراحات
المصطفى الرميد
“لا ضير على مشرعنا إن أخذ باختيار التضييق من المعصبين في هذه الحالة وأمثالها..
وحبذا لو تم الأخذ بتعصيب من تجب عليه نفقة أولاد الميت إن هم أعسروا، فيكون الغنم بالغرم..
وهو ما يستوجب تعديل المقتضيات المنظمة للنفقة في المدونة، ليكون التشريع مضيقا للإرث بالتعصيب، بمقدار ما يترتب عمن يعنيه الأمر من نفقة”.
..
“يجب التأكيد على أن اعتماد المنع القانوني ليس كافيا للحد من الظاهرة (زواج القاصرات)..
بل إنه يؤدي إلى ما هو أسوأ، وهو الزواج غير الموثق الذي تضيع بسببه حقوق الزوجة القاصر، ومعها الأبناء في كثير من الأحيان..
هذا مع وجوب استحضار أن الأمر يتعلق بمجتمع مسلم يفترض فيه تمجيد العفة ونبذ الانحراف والرذيلة، مما يجعل الخير كل الخير بالنسبة للقاصر بنتا أو ابنا في الزواج إذا كان لابد منه، بالنسبة إليه، بدل شيء آخر”..
..
“إن المشكل هنا ليس هو تعدد الزوجات، وإنما الحالات التي تم رفضها خلال السنوات الخمس وعددها يزيد عن 12000 حالة، ذلك أن العلاقة بين اللذين تم رفض طلب التعدد لهما تستمر دون توثيق الزواج كما يقع في كثير من الأحيان.
إذ من المعلوم ان اللذين يطلبان توثيق زواجهما إنما يفعلان ذلك بعد اطمئنانهما إلى بعضهما، وربما بعد تعلق الواحد بالآخر، وبالتالي، فإنه يعسر عليهما تجاوز مشاعرهما، وعلاقتهما، في كثير من الأحيان، والتنكر لها بمجرد إصدار القاضي لحكمه الرافض لزواجهما”..
..
“إذا كان إسناد التطليق للشقاق إلى القضاء مبررا، فإنه بالنسبة للطلاق الاتفاقي غير مبرر، مادام يتأسس على انهاء العلاقة الزوجية بالتراضي دون شرط أو بشروط.
لذلك يستحسن النص على توثيق الطلاق الاتفاقي مباشرة لدى العدول، على أن يستند إلى وثيقة يحدد مضمونها بنص تنظيمي تبين الشروط التي ينبغي الاتفاق حولها، ويتم المصادقة على توقيع الطرفين من قبل السلطة المختصة”..
..
“وحتى في الحالة التي تسقط فيها حضانة الأم لفائدة الأب، فإن هذا الأب لا يكون مؤهلا للعناية بشؤون الطفل، الشيء الذي يجعل هذا الطفل رهن عناية غير والديه، إما زوجة غير الأب أو إحدى قريباته.
لذلك يستحسن عدم إسقاط الحضانة عن الأم بسبب الزواج إلا في حالة ثبوت ضرر له من استمرار حضانتها له، مع إمكان اعتماد سن الثانية عشرة لاختيار من يحضنه، بدل الخامسة عشرة، خاصة في حالة زواج الأم”…
“أعتقد أن التطور التكنولوجي، وما أسفر عنه من فتوح في موضوع البصمة الوراثية، يملي على الفقهاء اليوم النظر المتفحص في هذا الموضوع (موضوع إثبات النسب)، والأخذ بالدليل العلمي القطعي في إثبات نسب مجهول النسب بناء على ادعاء الأم حتى ولو كان الأمر يتعلق بعلاقة غير شرعية.
ولتحصين هذا الموضوع من التلاعب والمس المجاني بالأعراض، لا مناص من تضمين القانون الجنائي تغليظ عقوبة الادعاء الكاذب الذي يدفع عن الأبرياء البهتان والادعاءات الزائفة..”..
..
..
إن قيام العلاقة بين الرجل والمرأة على أساس الزواج، ليس مجرد تشريع ينظم العلاقة الإنسانية، بل هو سنة كونية، وفطرة ربانية، لا تحيد عنها إلا النفوس المنحرفة، ولا تزيغ عنها إلا الفطرة الملوثة.
قال الله تعالى (ومن كل شيء خلقنا زوجين لعلكم تذكرون)..
كما أنه تعالى جعل الغاية من الزواج العيش في ظلال المودة والرحمة:
(ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة. إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون).
لذلك كانت الأسرة هي عماد المجتمع، وأساس بنائه، وهو ما جعل المشرع الدستوري المغربي ينص على ذلك صراحة في الفصل 32 منه الذي جاء فيه:
(الاسرة القائمة على أساس الزواج الشرعي هي الخلية الاساسية للمجتمع.
تعمل الدولة على ضمان الحماية الحقوقية والاجتماعية والاقتصادية للأسرة، بمقتضى القانون، بما يضمن وحدتها واستقرارها والمحافظة عليها….).
ولذلك ما فتئ جلالة الملك يذكر بأهمية الأسرة، وواجبه في حمايتها بصفته أميرا للمؤمنين..
يؤكد ذلك ما جاء في خطاب جلالته يوم الجمعة 13 أكتوبر 2023 أمام البرلمان، حيث قال جلالته:
(وفي إطار هذه القيم الوطنية، التي تقدس الأسرة والروابط العائلية، تندرج الرسالة التي وجهناها الى رئيس الحكومة بخصوص مراجعة مدونة الأسرة.
إن الاسرة هي الخلية الأساسية للمجتمع، حسب الدستور. لذا، نحرص على توفير أسباب تماسكها، فالمجتمع لن يكون صالحا إلا بصلاحها وتوازنها، وإذا تفككت الأسرة يفقد المجتمع البوصلة).
وقد أحسن المشرع صنعا، إذ انتقل من منطق قانون الأحوال الشخصية إلى منطق قانون الأسرة، ذلك أن مصطلح الأحوال الشخصية ترجمة لمفهوم غربي لا يعبر بدقة عن المفهوم الشرعي للمواضيع التي ينظمها هذا القانون.
إذ أنها مواضيع مجتمعية بقدر ماهي شخصية، لذلك فإن مفهوم الأسرة الذي يشمل الرجل والمرأة والطفل، يبقى المفهوم المعبر بشكل دقيق عن المواضيع التي تنظمها الأبواب والفصول القانونية المعنية.
الاستهداف الغربي الممنهج للأسرة؛
ان الغرب يعيش حالة اضطراب أسري كبير وشنيع، بل إن مجتمعاته مفلسة أسريا، وليس له ما يقدمه للإنسانية على هذا الصعيد، إذ أن حالة التحلل من القيم الدينية والاخلاقية التي يعاني منها جعلته:
- يبيح الفساد والزنا تحت عنوان العلاقات الرضائية، والتي نسميها العلاقات الزنائية، وذلك بدون حدود وقيود، مادام ذلك بطريقة إرادية.
2.يسمح بعلاقة رجل برجل، وامرأة بامرأة، بما يعتبرونه زواجا أو دون ذلك.
3.يبيح زنا الأطفال ما دون سن الثامنة عشرة، ولا يبيح زواجهم أحيانا..
4.يبيح تعدد الخليلات بدون قيد أو شرط أو عدد، ولا يبيح تعدد الزوجات، المشروط، والمحدود عددا.
5.تسمح بعض الدول زواج الإنسان بالحيوان، وتعقد لذلك مراسيم الزواج وطقوسه.
6.تتيح أغلب الدول الإجهاض بدون شرط، وأحيانا بشروط موسعة.
وقد انتجت هذه الأحوال أوضاعا تنذر بأوخم العواقب على المجتمعات الغربية..
ومن ذلك:
محدودية الزواج. محدودية الإنجاب.
_اعتماد الإنجاب على ماء رجل غير الزوج، أو الزوجة، أو كليهما.
وقد أدى ذاك إلى تراجع الديمغرافية الأوروبية خصوصا.
وتكفي الإشارة إلى ان الإحصاءات الرسمية في فرنسا تفيد بتراجع نسبة المواليد بما قدره7،8%، خلال الاشهر الثلاثة الأولى من هذه السنة(2023)، مقارنة بالأشهر الثلاثة الأولى لسنة2022.
وهو ما يبشر بأوخم العواقب على مستقبل اوروبا..
لذلك، تعمل الدول الغربية على الإدماج القسري للمهاجرين المسلمين والأفارقة في ثقافتها وحضارتها حتى ترمم النقص الحاصل في كيانها، وتحاصر كل الكيانات المهاجرة لديها، ذات العقائد والقيم المخالفة، والتي تعرف حالة تكاثر ملموس، مما قد يؤهلها لتحل محل الساكنة الاصلية المهددة بالانقراض، وهذا حال فرنسا، وغيرها من الدول الغربية.
ولا يقف الامر عند هذا الحد، ذلك أن شعار المساواة بمعناها المطلق، بين الرجل والمرأة، دون اعتبار لأي فرق أو وضع في طور التجاوز إلى ما هو أدهى وأسوأ، مع العلم أن الغرب لم يصل إلى التجسيد الفعلي التام لهذا الشعار ، بدليل أن بريطانيا الدولة العريقة في الدمقراطية، لا توجد بها امرأة واحدة بمحلس اللوردات.. ( عدد أعضاء هذا المجلس 788 عضوا كلهم رجال).
كما أن فرنسا وأمريكا على عراقة الديمقراطية بكليهما، لم تنتخبا امرأة واحدة لرئاسة الدولتين عبر تاريخهما.
كما أن التمايز في الأجور بين الرجل والمرأة ظاهرة غربية مازالت متأصلة.
إن المؤسف أن الغرب مع كل ما ذكر وغيره، يسير إلى ما هو أسوأ كما ذكرنا. وما هو أسوا، هو تبني مقاربة النوع، بمعناها الايديولوجي وليس الاجرائي..
إن المعنى الايديولوجي لمقاربة النوع هو أن جنس الإنسان، رجلا أو امرأة، أو غيرهما، لا تحدده الفوارق الخلقية البيولوجية، وإنما تحدده العلاقات والأدوار التي تفرضها القيم الاجتماعية..
وذلك يعني أن الانسان لا يولد ذكرا أو انثى، بل يولد إنسانا محايدا، قابلا لكي يكون ذكرا أو أنثى أو شيئا آخر، حسبما يمليه المجتمع، بحكم عقائده وتقاليده وعاداته.
وقد أدى ذلك إلى محاولة محو كل الفوارق الجنسية بين إناث الأطفال وذكورهم، في الأسماء واللباس واللعب، فضلا عن المفاهيم وغيرها، مع منح هذا الإنسان المجرد من الجنس المحدد، حق اختيار جنسه وما يترتب عن ذلك من أدوار بقرار منه، سواء بالتدخل الجراحي أو بدونه.
وهذا هو حال أكثر دول الغرب، وما يتفاعل فيها، وهو ما يجعل التناقض صارخا فيما يخص موضوع الأسرة، وما يرتبط بها يتناقض تناقضا صارخا مع طبيعة الأسرة في عموم الدول الاسلامية، ما بقيت هذه الدول عصية عن الزيغ الديني و الانمحاء الحضاري.
لذلك ، لا مناص من مناقشة قضايا الأسرة على ضوء الأصول النظرية المؤطرة، والمرجعيات المحكمة، أخذا بعين الاعتبار المآلات المنتظرة، وذلك بربط الفروع بالأصول، والجزئيات بالكليات، وعدم السقوط في منطق التقليد الأهوج، والاتباع الأعمى، إلى درجة الدخول في جحر الضب، كما ورد ذلك في الحديث الشريف.
الأسرة من منظور الاسلام؛
إن ما أوردناه سالفا، لا يعني أبدا أن حال الأسرة في عالمنا الإسلامي عموما، وفي مغربنا على الخصوص، جيد، ويدعو إلى الاطمئنان..
لكن بوسعنا أن نقول إن لنا قيما وثوابت ومبادئ وصيغا عامة، ينبغي الحفاظ عليها، والصدور عنها، مع إنجاز كل الإصلاحات والترميمات اللازمة في إطارها، دون تجاوزها لدرجة السقوط في متاهة الصيغ المجتمعية الغربية التائهة الزائغة..
وكما يقول الدكتور أحمد الريسوني: (وإذا ثبت أن الرجل والمرأة يتطابقان بدرجة كبيرة جدا، ولكنهما يختلفان بنسبة محدودة جدا، فمن العدل والإنصاف، ومن الصلاح والإصلاح، أن يسوى بينهما بنفس الدرجة، وبنفس النسبة، بلا زيادة ولا نقصان، والذي لاشك فيه أن التطابق والتماثل بين الرجل والمرأة كبير جدا، وهو الأصل بينهما في أحكامهما ، فهم جميعا من جنس واحد، واصل واحد، ” كلكم لادم، وآدم من تراب”، وهم جميعا ذرية بعضها من بعض …).
ويضيف قائلا: (وإذا كان المسلمون وغير المسلمين، قد بالغوا عبر العصور في توسيع دائرة التفريق والتمييز، وعدم التسوية بين الرجل والمرأة، على غير أساس من الدين أو الفطرة، فليس من الإنصاف ولا من الإصلاح، الذهاب الى الطرف المضاد، وفرض التسوية الحرفية، والمطابقة المطلقة، ضدا على الفطرة البشرية، وضدا على مصلحة المرأة ذاتها، وضدا على كرامتها وسعادتها).. انظر: كتاب الفكر الاسلامي وقضايا المعاصرة.
كما أنه من الخطأ التعويل على القانون وحده لحل مشاكل الاسرة، وتشعب نزاعاتها ، اذ انه اذا كان للقانون اهميته ودوره في تاطير السلوك الإنساني وضبطه على مقتضى الصواب والفضيلة، فإن الاخلاق تبقى اهم واكثر تأثيرا من القانون، وكل مجتمع تراجع فيه منسوب الاخلاق ضاع وانتكس وارتكس، حتى ولو عمته احسن القوانين واصوبها، خاصة فيما يخص تدبير العلاقة الزوجية وشؤون الاسرة.
هذه الاسرة، إنما تنشأ على أسس صحيحة اذا حضرت فيها الاخلاق مع القانون بمنسوب كبير ، وكذلك الامر عند الفرقة وانحلال الزوجية.
اما خلال الزواج ،فالأخلاق، ثم الاخلاق، ثم الاخلاق، هي اساس العلاقة واسمنتها، والعاصمة من انفراط عقدها.
ذلك ان عقد الزواج ليس عقد شركة تقوم على المساومة، بل انه عقد يقوم على المكارمة.
لذلك قال الله تعالى مخاطبا ضمير الإنسان المسلم(فإمساك بمعروف أو تسريح باحسان).
وهكذا، فان كان يتصور حضور شيء من القانون مع الاخلاق حين الزواج بهذه النسبة أو تلك، فان مرحلة الزواج لا تحكمها الا الاخلاق..
فبقدر سمو منسوب الاخلاق في علاقة الأزواج بقدر نجاح هذه العلاقة..
وفي المقابل، بقدر تراجع الاخلاق وجفافها، بقدر فشل هذه العلاقة وذهاب ريحها.
لذلك أؤكد على عدم صوابية تحميل القانون مشاكل المجتمع، بقدر ما ينبغي الالتفات اولا إلى اخلاق هذا المجتمع قبل قوانينه.
وعلى هذا الأساس، فإن المجتمع الاسلامي بقدر ما ينبغي ان تحكمه قوانين عادلة في مجال الاسرة وغيرها، ينبغي أن تسود فيه القيم السمحة والاخلاق الرفيعة.
مدونة الاسرة بديلا عن مدونة الاحوال الشخصية:
من المفيد ان نذكر ان الاستعمار الفرنسي عمل على وضع قوانين تنظم كافة مناحي الحياة منذ سنة 1912، إلا أن قضايا الاسرة والعقار غير المحفظ بقيت تخضع للفقه الاسلامي المالكي، وتنظر فيها المحاكم الشرعية على خلاف القضايا الأخرى.
وبعد الاستقلال مباشرة برزت الحاجة إلى وضع قانون خاص بالأسرة يتلاءم مع حاجات المجتمع المغربي المستقل، لذلك اصدر الملك محمد الخامس رحمه الله، سنة 1957ظهيرا بتعيين لجنة من العلماء مهمتها (جمع احكام الفقه الاسلامي في مدونة تيسر تعليمه، واجراء العمل به وتطبيق مقتضياته).
وقد تمخضت أعمال اللجنة عن اصدار ستة ظهائر تشمل الزواج والطلاق والولادة والاهلية والنيابة الشرعية والوصية والميراث.
الا انه مع مرور الوقت، ارتفعت الأصوات النسائية خصوصا، والحقوقية عموما، مطالبة باجراء اصلاحات تشريعية وسياسية وغيرها..
وقد اسفر ذلك عن عدة إصلاحات من مستوى تعديل الدستور مرتين سنتي1992و 1996، كما تم إنجاز تعديل لمدونة الاسرة سنة 1993..
وقد اشتمل هذا التعديل على اصلاحات في باب الزواج، خاصة بالنسبة للتعدد، حيث تم اشتراط إخبار الزوجة الاولى برغبة زوجها بالزواج بغيرها، واسناد الاختصاص للقاضي للإذن بالتعدد.
كما اشتمل التعديل على تعديل في باب الطلاق، حيث تم وضع حد للطلاق في غيبة الزوجة..
وفي باب الحضانة، أصبح الاب في المرتبة الثانية بعد أن كان في المرتبة السادسة.
وأيضا تم تحديد سن 12 عاما للفتى، وسن 15 للفتاة، لاختيار الطرف الذي يريد أحدهما العيش تحت حضانته..
وفي موضوع النفقة أصبح بالإمكان رفع دعوى استعجالية قصد الحكم بالنفقة التي للقاضي سلطة تقديرها.
كما تم إحداث مجلس للعائلة لمساعدة القاضي في تدبير شؤون الاسرة، وهي المؤسسة التي لم يتم تفعيلها.
ومرة اخرى، ونظرا للتحولات الحقوقية عالميا في مجال الحقوق والحريات، وما تمخض عن ذلك من مؤتمرات وتوصيات، ومن ذلك على سبيل المثال: مؤتمر بكين سنة 1995، والمصادقة على اتفاقية منع التمييز ضد المرأة ( سيداو)، ونشرها في الجريدة الرسمية في 28 يناير 2001 مع بعض التحفظات.
وأيضا أثر النقاش الوطني الحاد الذي نتج عن الاعلان عن مشروع خطة ادماج المرأة في التنمية سنة1999..
كل ذلك وغيره اسفر عن إطلاق مرحلة جديدة لتعديل المدونة، حيث قام الملك محمد السادس في 27 ابريل 2000 بتنصيب لجنة استشارية لتعديل المدونة..
وهي اللجنة التي تكونت من علماء الشريعة وشخصيات قضائية وفكرية..
وبعد مخاض طويل وعسير ، أسفرت اشغالها عن وثيقة كانت أساس مدونة الاسرة بعد مناقشتها برلمانيا والمصادقة عليها، حيث تم نشرها بالجريدة الرسمية في 5 فبراير 2004.
وقد تضمنت مستجدات تشريعية عديدة، يمكن تلخيصها في مايلي:
- إقرار المسؤولية المشتركة للزوجين على الاسرة.
-جعل الولاية حقا للمرأة تمارسه الرشيدة حسب اختيارها ومصلحتها، مع اعتبارها اهلا لان تبرم الزواج بنفسها أو تفوض ذلك لابيها أو لاحد أقاربها.
- توحيد سن الاهلية للزواج للذكر والأنثى في 18 سنة شمسية كاملة.
-تقييد زواج التعدد، باشتراط السبب الموضوعي الاستثنائي، والقدرة على الإنفاق. - جعل الطلاق والتطليق حقا يمارسه الزوج والزوجة، كل بحسب شروطه وتحت مراقبة القضاء، وخاصة احداث مؤسسة التطليق الشقاق.
-المساواة في الإرث بين الاحفاد من جهة الابن، والاحفاد من جهة البنت ،من خلال إقرار الحق لهؤلاء الاخيرين في الوصية الواجبة.
- إرشاد الزوجين بإمكان تنظيم شؤونهما المالية بالاتفاق المسبق ، وفي حالة عدم وجود اتفاق، الاحتكام إلى وسائل الاثبات لتحديد مستوى مساهمة كليهما في الثروة الأسرية.
-اعتبار النيابة العامة طرفا أصليا في جميع القضايا الرامية إلى تطبيق احكام مدونة الاسرة.
وقد حظيت هذه المدونة بقبول عام من قبل الأطراف المجتمعية المتنازعة من محافظين متدينين، وتيارات نسائية.
غير انه وبعد مرور حوالي عشرين سنة، ظهرت الحاجة إلى مراجعة بعض احكام مدونة الاسرة، وذلك بالنظر إلى:
- الممارسة القضائية التي عادة ما تكشف قصور النص التشريعي ومشاكل تطبيقه.
-النقاشات والدراسات العلمية والاكاديمية التي أسفرت عن العديد من التوصيات والمقترحات.
-تطور الوعي المجتمعي الذي عادة ما يتفاعل سلبا أو ايجابا مع المستجدات التشريعية ، خاصة تلك التي لها حساسية دينية أو حقوقية.
وإن مما يجدر ذكره، أن الحوار الوطني حول إصلاح منظومة العدالة، نظم احد عشر ندوة لاستكشاف الإصلاحات المطلوبة، خصص احداها لمدونة الاسرة في 9فبراير 2013.
وقد تضمن ميثاق إصلاح منظومة العدالة توصية تحت عدد 120 تنص على تقييم تطبيق مدونة الاسرة في اتجاه تعديل بعض مقتضياتها.
كما ان خطة العمل الوطنية في مجال الدمقراطية وحقوق الانسان (2018- 2021) دعت إلى مواصلة الحوار المجتمعي حول بعض القضايا الخلافية..
ومنها بعض احكام مدونة الاسرة من قبيل الغاء المادة 20 المتعلقة بإذن القاضي بزواج القاصر ذكرا أو انثى..
وتعديل المادة 175 بالنص صراحة على عدم سقوط الحضانة عن الام رغم زواجها..
وتعديل المادتين 236 و238 للمساواة بين الاب والام في الولاية على الابناء..
وتعديل المادة 53 بما يضمن الحماية الفعلية للزوج أو الزوجة من طرف النيابة العامة عند الارجاع إلى بيت الزوجية..
وإعادة صياغة المادة 49 بما يضمن استيعاب مفهوم الكد والسعاية.
كما ان تقرير لجنة النموذج التنموي الصادر سنة 2021 تضمن عدة توصيات لمراجعة مدونة الاسرة..
وأيضا صدرت عن المجلس الاقتصادي والاجتماعي والبيئي توصيات في هذا الصدد.
وفي هذا السياق جاء الخطاب الملكي في30يوليوز2021، والذي اعلن فيه جلالة الملك عن توجيهاته بإجراء تقييم للمدونة ، وفق رؤية تقوم على احترام ثوابت المملكة، وعدم مخالفة النصوص القرآنية القطعية، مصرحا جلالته انه بصفته اميرا للمؤمنين، لايمكن ان يحل حراما او يحرم حلالا.
وفي هذا السياق ايضا تأتي رسالة جلالته إلى رئيس الحكومة بشان إعادة النظر في مدونة الاسرة ، حيث أسند الاشراف المشترك لكل من وزارة العدل والمجلس الأعلى للسلطة القضائية، ورئاسة النيابة العامة، وذلك لمركزية الأبعاد القانونية والقضائية للموضوع.
كما دعا جلالته المؤسسات المذكورة إلى أن تشرك بشكل وثيق في هذا الإصلاح الهيئات الاخرى المعنية مباشرة بهذا الموضوع، وفي مقدمتها المجلس العلمي الأعلى ، والمجلس الوطني لحقوق الانسان، والسلطة الحكومية المكلفة بالتضامن والاسرة، مع الانفتاح ايضا على هيئات وفعاليات المجتمع المدني، والباحثين المتخصصين..
وتقضي التعليمات الملكية السامية برفع مقترحات التعديلات التي ستنبثق عن هذه المشاورات التشاركية الواسعة إلى النظر السامي لجلالة الملك، بصفته امير المؤمنين، والضامن لحقوق وحريات المواطنين، في أجل أقصاه ستة اشهر، وذلك قبل اعتماد الحكومة لمشروع قانون في هذا الشأن، وعرضه على مصادقة البرلمان.
مرجعيات التعديل بين الاسلام والاتفاقيات الدولية
إن موضوع تعديل مدونة الاسرة كباقي المواضيع ذات الحساسية والاهمية الخاصة، تثير جدالا كبيرا بشأن المرجعية التي يتعين اعلاؤها سموا واولوية، بين من يقول بانها المرجعية الاسلامية، وبين من يعلي من قيمة المواثيق والمعاهدات الدولية.
ومما يكرس الاختلاف في التفسير، والتنازع في الفهم، الصيغة التي تناول بها الدستور هذا الموضوع..
وهكذا ورد اولا، في ديباجة الدستور:
(جعل الاتفاقيات الدولية ، كما صادق عليها المغرب ، وفي نطاق احكام الدستور وثوابت المملكة، وهويتها الوطنية الراسخة تسمو، فور نشرها على التشريعات الوطنية، والعمل على ملاءمة هذه التشريعات مع ما تتطلبه هذه المصادقة).
كما ورد ثانيا، في الفصل 19 منه، ما يلي:
(يتمتع الرجل والمرأة، على قدم المساواة، بالحقوق والحريات المدنية والسياسية والاقتصادية والاجتماعية والثقافية والبيئية ، الواردة في هذا الباب من الدستور ، وفي مقتضياته الاخرى، وكذا في الاتفاقيات والمواثيق الدولية، كما صادق عليها المغرب، وكل ذلك في نطاق احكام الدستور وثوابت المملكة وقوانينها).
وثالثا، ورد ايضا في الفصل 161 من الدستور:
(المجلس الوطني لحقوق الانسان مؤسسة وطنية تعددية ومستقلة، يتولى النظر في جميع القضايا المتعلقة بالدفاع عن حقوق الانسان والحريات وحمايتها….. وذلك في نطاق الحرص التام على احترام المرجعيات الوطنية والكونية في هذا المجال).
والملاحظ هنا، ان الدستور يميز بين مرحلة المصادقة على الاتفاقيات الدولية، والمرحلة التي تليها.
فحين يتعلق الامر بمرحلة المصادقة، فانه يحكم الدستور، وثوابت المملكة وهويتها، بل حتى قوانين المملكة، في فحص الاتفاقيات التي تقبل او ترفض او يتحفظ عليها، على ضوء هذه المرجعيات التي وأن تعددت تسمياتها ترجع في النهاية إلى مسمى واحد، وهو الهوية الوطنية الراسخة التي يتبوأ فيها الدين الاسلامي الصدارة، كما هو مقرر في ديباجة الدستور.
لكن الدستور يقرر ايضا، انه بمجرد المصادقة على الاتفاقيات الدولية، ونشرها في الجريدة الرسمية، تصبح لها الأولوية والسمو على التشريع الوطني، وهو ما يستوجب ملاءمة هذا التشريع مع الاتفاقيات المصادق عليها.
وغني عن الذكر ان الملاءمة تأخذ بعين الاعتبار التحفظات المعلنة ، ولذلك يزداد الموضوع تعقيدا خاصة حينما تكون التحفظات نفسها تثير نقاشات مختلفة، وتباينات في الفهم والادراك.
الاتفاقيات الدولية والتحفظات المعلنة من قبل المملكة المغربية
لقد تضمنت اتفاقية فيينا لقانون المعاهدات الموقعة في 23 ماي 1969، كل ما يتعلق بتنظيم موضوع المعاهدات، ومن ذلك حق الدول الموقعة على اي معاهدة دولية ان تبدي تحفظاتها عليها إلا إذا:
ا) حظرت المعاهدة هذا التحفظ.
ب)نصت المعاهدة على أنه لا يجوز ان توضع الا تحفظات محددة ليس منها التحفظ المعني.
ج) ان يكون التحفظ في غير الحالات التي تنص عليها الفقرتان الفرعيتان(ا) و(ب) منافيا لموضوع المعاهدة وغرضها.
وفي موضوع مدونة الاسرة هناك اتفاقيتان اساسيتان تهمانه مباشرة، وهما:
اتفاقية القضاء على جميع اشكال التمييز ضد المراة (سيداو), وكذا الاتفاقية المتعلقة بحقوق الطفل.
وقد انضمت المملكة المغربية لاتفاقية (سيداو) في21 يونيو،1993، وتم نشرها بالجريدة الرسمية بتاريخ 18 يناير 2001.
وقد قامت المملكة المغربية حين الانضمام بوضع اعلان تفسيري على المادة الثانية، وعلى الفقرة الرابعة من المادة الخامسة عشرة.
كما وضعت تحفظات على المادة التاسعة والمادة السادسة عشرة، والمادة التاسعة والعشرين.
غير ان المملكة عادت في 8 ابريل 2011 بإيداع اشعار لدى الامين العام للأمم المتحدة، يتعلق برفع تحفظاتها على الاتفاقية التي كانت قد ابدتها إبان الانضمام اليها، وذلك كما يلي:
1)رفع التحفظ بخصوص الفقرة الثانية من المادة التاسعة، وبخصوص المادة السادسة عشرة من الاتفاقية.
2)الابقاء على التحفظ على المادة التاسعة والعشرين من الاتفاقية.
3)الابقاء على الاعلانين التفسيريين المتعلقين بكل من المادة الثانية الثانية، والفقرة الرابعة من المادة الخامسة عشرة للاتفاقية.
وهكذا، فان الوضعية الاتفاقية للمملكة ازاء هذه الاتفاقية تكون كالتالي:
1)التحفظ على الفقرة الأولى من المادة التاسعة والعشرين،( لا تعتبر المملكة المغربية نفسها ملزمة بالفقرة الأولى من هذه المادة التي تنص على أن يعرض على التحكيم اي خلاف ينشأ بين دولتين أو أكثر من الدول الأطراف، ولا يسوى عن طريق المفاوضات، بناء على طلب احد أطراف النزاع.
ان المملكة المغربية ترى ان أي خلاف من هذا القبيل ، لا يمكن ان يعرض على التحكيم الا بموافقة جميع أطراف النزاع).
2 )الإعلان التفسيري على المادة الثانية من الاتفاقية:
(تعلن المملكة المغربية عن استعدادها لتطبيق هذه المادة شريطة:
-ألا تخل بالمقتضيات الدستورية التي تنظم قواعد توارت عرش المملكة.
-ألا تكون منافية لاحكام الشريعة الاسلامية، علما بأن بعض الأحكام الواردة في مدونة الاحوال الشخصية تعطي للمرأة حقوقا تختلف عن الحقوق المخولة للرجل لايمكن تجاوزها أو الغاؤها ، وذلك نظرا لانها منبثقة أساسا من الشريعة الإسلامية التي تسعى من جملة ماتسعى اليه، إلى تحقيق التوازن بين الزوجين حفاظا على تماسك كيان الاسرة).
3)الإعلان التفسير ي على الفقرة الرابعة من المادة الخامسة عشرة:
(تصرح المملكة المغربية بانها لا يمكن لها الالتزام بمقتضيات هذه الفقرة، وبالخصوص تلك المتعلقة بحق المرأة في اختيار محل إقامتها وسكناها، الا بقدر ما تكون هذه المقتضيات غير منافية للمادتين الرابعة والثلاثين ، والسادسة والثلاثين، من مدونة الاحوال الشخصية).
والملاحظ هنا، أن هذا الموقف يثير عدة تساؤلات بعضها جوهرية وأخرى شكلية.
اما الجوهرية، فان الإعلان التفسيري لذي هم المادة الثانية ان كان له ما يبرره، فانه كان ينبغي ان يهم بعض فقرات المادة السادسة عشرة ايضا، نظرا لتداخل المواضيع ، وتشابك القضايا المعنية.
كما ان الإعلان التفسيري الوارد على المادة الخامسة عشرة يحيل على المادتين الرابعة والثلاثين والسادسة والثلاثين من المدونة، على أساس ارتباطهما بموضوع احقية المرأة في اختيار محل سكناها واقامتها، مع العلم ان هذين الفصلين لا علاقة لهما بهذا الموضوع.
أما ما تعلق بالشكل، فإني لم افهم قيام المملكة المغربية بايداع اشعار لدى الامين العام للأمم المتحدة في 8 ابريل 2011، مع العلم ان هذا الاشعار يحيل على مدونة الاحوال الشخصية التي تم نسخها بمدونة الاسرة منذ سنة 2004.
ثانيا، إن موضوع الاسرة يهم أيضا اتفاقية حقوق الطفل التي وقعت عليها المملكة في 26يناير 1990، ونشرتها بالجريدة الرسمية في 19دجنبر 1996,، غير انها تحفظت على المادة الرابعة عشرة، ثم عادت في 19 اكتوبر 2006، وسحبت تحفظها المذكور، وعوضته بالإعلان التفسير التالي:
(تفسر حكومة المملكة المغربية احكام الفقرة الأولى من المادة الرابعة عشرة من اتفاقية حقوق الطفل على ضوء دستور السابع من اكتوبر1996، وباقي قواعد قانونها الداخلي ذات الصلة، خاصة:
-الفصل السادس من الدستور الذي ينص على أن الاسلام دين الدولة، والدولة تضمن لكل واحد حرية ممارسة شؤونه الدينية ، والمادة الرابعة والخمسين من مدونة الاسرة التي تنص في فقرتها السادسة على أن للأطفال على ابويهم حق التوجيه الديني والتربية على السلوك القويم).
ومعلوم أن هذه الاتفاقية من الاتفاقيات الهامة التي جاءت بصياغة مرنة، تتسع لأكثر من بيئة ثقافية ودينية، يدل على ذلك الفصل الأول الذي أورد تعريف الطفل، بانه كل إنسان لم يتجاوز الثامنة عشرة، مالم يبلغ سن الرشد قبل ذلك بموجب القانون المنطبق عليه.
كما نصت المادة 20 على أنه (تضمن الدول الأطراف وفقا لقوانينها الوطنية ، رعاية بديلة لمثل هذا الطفل.
يمكن ان تشمل هذه الرعاية ، جملة أمور ،الحضانة ، او الكفالة الواردة في القانون الاسلامي ، او التبني، او، عند الضرورة الإقامة في مؤسسات مناسبة لرعاية الأطفال)…
وأيضا اوردت المادة 21 ما يلي:
(على أن الدول التي تقر أو تجيز نظام التبني ، تضمن ايلاء مصالح الطفل الفضلى… )…
المشاكل المطروحة والتوصيات المقترحة:
كما سبقت الاشارة الى ذلك، فإن اختلاف المرجعيات والمقاربات، تؤدي بالضرورة إلى اختلاف في تقييم النصوص والمشاكل، كما تؤدي حتما إلى الاختلاف في طرح الحلول والبدائل.
وكما يوجد تيار محافظ ينهل من أحكام الشريعة الاسلامية، لكنه يختلف في الفهم والتفسير، بين جمود وتجديد، وانغلاق واجتهاد، فان التيار الحداثي، يضم المعتدل والمتطرف، ويتنازعه التقدميون المتنورون، والتغريبيون الاباحيون..
لذلك فليس في الموضوع قول واحد، إلا ما سيقرره الملك بصفته أميرا للمؤمنين على ضوء ما سيرفع إليه من قبل اللجنة المعنية، بعد الاستماع إلى من يهمه الامر، مستعينة بالمجلس العلمي الاعلى، وكذا المجلس الوطني لحقوق الانسان، وما سيصادق عليه البرلمان بعد ذلك.
وفي سياق هذا النقاش المجتمعي الهام أدلي بوجهة نظري، معتبرا إياها صوابا يحتمل الخطأ.
اولا، في الحاجة إلى الاستمرار في اعتماد سائر وسائل الاثبات في سماع دعوى ثبوت الزوجية.
ذلك ان المادة 16من المدونة نصت على اعتبار عقد الزواج الوسيلة المقبولة لإثبات الزواج، غير انه اذا حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته تعتمد المحكمة في سماع دعوى الزوجية سائر وسائل الاثبات، وكذا الخبرة، وذلك في فترة انتقالية لا تتعدى خمس سنوات، ابتداء من تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ.
وقد اثبت الواقع العنيد ان هذا المقتضى عاجز عن تأطير الحالة الاجتماعية المغربية، مما جعل المشرع يقوم بتمديد أجل الخمس سنوات مرتين..
وقد انتهى العمل بهذا المقتضى بعد التمديد، في 04 فبراير 2019، مع العلم ان الموضوع بقي معروضا على القضاء في صيغة دعاوى قضائية..
مما جعل القضاء يعتمد المادة 400 من المدونة، التي تنص على ان:
(كل مالم يرد به نص في هذه المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي، والاجتهاد الذي يراعي فيه تحقيق قيم الاسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف)..
وهو الاجتهاد الذي تبنته محكمة النقض في القول بسماع دعوى الزوجية بكافة وسائل الاثبات.
لذلك يكون من الملائم حذف الفقرة الاخيرة من المادة 16، وذلك للأسباب التالية:
- عدم التوفر على الوثائق الإدارية اللازمة لتوثيق الزواج.
-عدم الحصول على الاذن بالزواج المختلط.
-عدم الحصول على الرخصة المطلوبة لزواج الموظف من الإدارة التي يشتغل بها.
-عدم توثيق رجعة الزوجين بعد طلاق.
- استيعاب حالات المواطنين الصحراويين العائدين المتزوجين دون عقد موثق، او بعقود شهدت عليها جهة لا يعترف المغرب بها.
ثانيا، في الحاجة إلى مقاربة زواج القاصر بمنطق يراعي مصلحته الفضلى:
يتعين الاشارة اولا إلى أن تعريف الطفل في الاتفاقية الدولية لحقوق الطفل التي صادق عليها المغرب كما هو مبين اعلاه، تفيد في المادة الاولى ان الطفل هو كل انسان لم يتجاوز الثامنة عشرة، مالم يبلغ سن الرشد قبل ذلك بموجب القانون المنطبق عليه..
وهكذا فانه بخلاف كل الادعاءات، لا تثريب على المشرع ان هو اخد بما يسمح بزواج ما دون سن الثامنة عشرة، اذا كان في ذلك مصلحة معتبرة للطفل.
لذلك نجد ان عددا كبيرا من دول العالم سواء منها العربية أو الغربية تسمح بزواج من هم دون الثامنة عشرة، وعلى سبيل المثال..
ففي تونس، سن الزواج بالنسبة للفتى هو 20سنة، اما بالنسبة للفتاة ف17سنة، دون النص على حد ادنى لسن الزواج، ويكفي ان تأذن به المحكمة.
اما في الجزائر، فسن الزواج هو 19 سنة، دون حد أدنى للزواج الذي يأذن به القاضي ايضا.
وفي الاردن، اعتمد القانون سن 18سنة، على أن القاضي يمكن ان يأذن في زواج القاصر إلى غاية سن 15، ومثل ذلك سوريا والعراق.
وعلى صعيد الدول الأوربية فإن كلا من: فنلندا والدانمارك واللكسمبرغ وهولندا تحدد سن الزواج في 18 سنة، لكنها تسمح بزواج من هم دون ذلك دون تحديد للسن الادنى، مع اشتراط اذن القاضي.
وبالنسبة لإسبانيا، فسن الزواج محدد في 18 سنة، لكن القاضي يمكن ان يأذن لمن عمره يزيد عن 16 سنة.
اما كندا، فسن الزواج القانوني محدد في 16سنة دون السماح بزواج من هم اقل من ذلك.
وبالنسبة للمشرع المغربي فقد حدد سن الزواج في 18سنة، لكنه أسند لقاضي الاسرة سلطة الإذن بزواج الفتى أو الفتاة دون سن الثامنة عشرة، بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي ، والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي.
وتدل الاحصاءات الموثقة من قبل تقرير صادر عن المجلس الأعلى للسلطة القضائية هذه السنة(2023 ) على أن المعدل السنوي عن خمس سنوات من2017الى سنة2021 ، لمجموع طلبات الإذن بالزواج بصفة عامة يقدر ب 235846 طلب، على أن المعدل السنوي لمجموع طلبات الإذن بالزواج الخاص بالقاصر خلال خمس سنوات المذكورة يبلغ: 25678 طلب، قبل منها معدل سنوي بمقدار: 11812 طلب..
وبالتالي تكون نسبة الطلبات المقبولة مقارنة بالطلبات المقدمة46%فقط.
كما ان نسبة طلبات الإذن بزواج القاصر من مجموع طلبات الإذن بالزواج تبقى في حدود 5 %.
وتفيد دراسة تشخيصية هامة من انجاز رئاسة النيابة العامة، ان وراء هذه الظاهرة أسباب اجتماعية واقتصادية (الفقر والهشاشة) وثقافية(العادات والتقاليد)، إضافة إلى عدم الاستقرار الاسري (74،30من مجموع الفتيات المتزوجات بشكل مبكر من اوساط اسرية غير مستقرة)..
هذا فضلا عن المستوى التعليمي المتدني عادة بالنسبة للبنت المتزوجة مبكرا إضافة إلى اسرتها، وهو ما يجعل شعار البنت مكانها المدرسة، وليس بيت الزوجية، شعارا فارغا أجوف..
لان البنت التي تتزوج باكرا تكون قد غادرت الدراسة، وليست في الغالب هي تلك التي تغادر الدراسة من أجل الزواج.
لذلك يتعين التأكيد على أن الظواهر الاجتماعية الراسخة تعالج بالإجراءات والتدابير العميقة لكي تكون المعالجة ناجعة ومفيدة..
وفي هذا الاطار، يتعين نهج سياسات اجتماعية واقتصادية للرفع من مستوى عيش الناس، بمحاربة الفقر والهشاشة، إضافة إلى منح الفتاة كل الظروف الملائمة، والوسائل الضرورية لمتابعة دراستها، ابتداء من توفير الأدوات إلى النقل والاقامة وغيرها.
هذا مع العلم ان التوعية بكافة أشكالها ضرورية لتأهيل الأسر والفتيات انفسهن لاختيار الوقت المناسب للزواج صحيا ونفسيا واجتماعيا.
وهنا يجب التأكيد على أن اعتماد المنع القانوني ليس كافيا للحد من الظاهرة، بل انه يؤدي إلى ما هو أسوأ، وهو الزواج غير الموثق الذي تضيع بسببه حقوق الزوجة القاصر، ومعها الابناء في كثير من الاحيان.
وهنا نشير الى ان الذي جرى عليه العمل في العديد من محاكم المملكة هو التواطؤ على عدم تزويج من هي دون سن السابعة عشرة، وأحيانا السابعة عشرة والنصف، بسبب توجيهات رئاسية فوقية..
وهو اجتهاد لا أساس له، وإن كان يبتغي حماية الطفلة، فانه يضر بها احيانا، نظرا للأسباب الضاغطة السابق ذكرها.
وجدير بالذكر ان مجلس المستشارين سبق أن صادق على مقترح قانون بتزكية من الحكومة سنة 2014..
وقد حدد سن الزواج في 18سنة، مع منح السلطة لقاضي الاسرة للاذن بزواج القاصر، الذي يقل سنه عن ذلك، في حدود سن السادسة عشرة فقط، على ضوء خبرة طبية إضافة إلى بحث اجتماعي.
غير انه بعد احالة هذا المقترح على محلس النواب، تضاربت الآراء بشأنه، واختلفت الفرق النيابية، خاصة فرق الأغلبية ، مما عطل المسار الطبيعي للمصادقة.
لذلك، يبدو ان هذا الموقف المعبر عنه حكوميا وبرلمانيا، هو الأقرب إلى الصواب، فهو من جهة يضع حدا للسلطة التقديرية التي قد تأذن بزواج الصغيرات، من سن الرابعة عشرة، وإن كان ذلك نادرا جدا..
ومن جهة اخرى، يبقي على الباب مفتوحا أمام بعض الحالات النفسية والاجتماعية التي تملي هذا النوع من الزواج، في انتظار نضج الشروط الاجتماعية والاقتصادية والثقافية وغيرها لإمكان مقاربة تشريعية اخرى.
هذا، مع وجوب استحضار ان الامر يتعلق بمجتمع مسلم يفترض فيه تمجيد العفة، ونبذ الانحراف والرذيلة، مما يجعل الخير كل الخير بالنسبة للقاصر بنتا أو ابنا ، في الزواج اذا كان لابد منه، بالنسبة اليه، بدل شيء آخر، كما هو شائع في الغرب من تسامح بهيمي مع ما يسمونه علاقات رضائية، حتى ولو كان طرفاها قاصرين..
إذ أن البنت خير لها أن تحمل من زواج بدل الحمل من سفاح، ومثل ذلك يقال عن الفتى ايضا.
ثالثا: في الحاجة إلى ترشيد التعدد
لقد سبق أن أشرنا إلى أن الدين الإسلامي الذي يتبوأ صدارة الهوية المغربية، يؤسس العلاقة بين الرجل والمرأة على أساس الزواج ، ولا شيء غيره..
وذلك من خلال شكلين اثنين لا اكثر، وهما الزواج بواحدة، أو الزواج باثنين او ثلاثة او اربعة، مع اشتراط العدل.
وبناء عليه، فانه يحرم كافة أشكال العلاقات الاخرى، خاصة منها تعدد الخليلات، التي تمارس في كثير من الأحيان، ودون حقوق او واجبات، والتي عمت بها البلوى للأسف الشديد.
وعوض الانتباه الى خطورة هذا النوع من العلاقات المحرمة، يتم التركيز على علاقة الزوجية التعددية، مع العلم انها حلال شرعا، ومشروطة شرطا، ومحدودة عددا.
وهكذا، فان تقرير المجلس الأعلى للسلطة القضائية يفيدنا بأنه خلال خمس سنوات(من سنة 2017 الى سنة2021) تم تسجيل 20000طلب ، اي بمعدل 4000 طلب سنويا..
غير انها لم تحظ بالاستجابة الا في حدود اقل من 8000 طلب، اي ان استجابة القضاء لطلبات التعدد تبقى في حدود 1600 حالة سنويا، في حين تم رفض أكثر من 12000طلب خلال الخمس سنوات المذكورة.
وبمقارنة عدد اذونات الزواج بالتعدد بعدد أذونات الزواج بصفة عامة، يتبين أنه لا يتجاوز، 0،66%..
وهي نسبة محدودة جدا لا تصل إلى مستوى الظاهرة التي يتم حشد الأقلام لها، وإثارة النقع حولها.
ان المشكل هنا، ليس هو التعدد، وإنما الحالات التي تم رفضها خلال السنوات الخمس وعددها يزيد عن 12000 حالة، ذلك ان العلاقة بين اللذين تم رفض طلب التعدد لهما تستمر دون توثيق الزواج كما يقع في كثير من الاحيان.
إذ من المعلوم ان اللذين يطلبان توثيق زواجهما إنما يفعلان ذلك بعد اطمئنانهما إلى بعضهما، وربما بعد تعلق الواحد بالآخر، وبالتالي، فانه يعسر عليهما تجاوز مشاعرهما، وعلاقتهما، في كثير من الاحيان، والتنكر لها، بمجرد إصدار القاضي لحكمه الرافض لزواجهما..
ولذلك يثور التساؤل عن مدى ملاءمة رفض توثيق الزواج في هذه الحالة، وعن حجم الضرر الذي يصيب المرأة في مثل هذه الاحوال.
انه لو كان الرجل والمرأة اللذان يرفض القضاء طلب زواجهما بالتعدد، ينصرفان إلى حال سبيلهما، وتنتهي علاقتهما بذلك، لكانت مقاربة المشرع المغربي مقبولة ومفيدة..
لكن، وحيث إن عددا كبيرا من العلاقات تستمر في شكل زواج غير موثق، او على شكل علاقة خليلية، فإن هذه المقاربة جديرة بالمراجعة، بما يرفع الحرج ، ويقلل من المشاكل.
لذلك يكون في محله، تجاوز الشرط الموضوعي والاستثنائي المقرر في مدونة الاسرة بمقتضى المادة 41، والاكتفاء بشرط القدرة على العدل، كما هو منصوص عليه في القرآن الكريم، والذي يتأسس من جملة ما يتأسس، على القدرة على الإنفاق.
وحسب تقرير المجلس الأعلى للسلطة القضائية، ، فان الأسباب التي يستند اليها القضاء للاذن بالتعدد ، ترجع إلى ما يلي:
- عدم قدرة الزوجة على الإنجاب.
-الوضعية الصحية للزوجة.
-رفض الزوجة المقيمة بالخارج الالتحاق ببيت الزوجية بالمغرب.
-إرجاع المطلقة بعد الزواج بأخرى، حفاظا على مصلحة الابناء.
- علاقة قائمة واقعا نتج عنها حمل أو أبناء.
ومرة اخرى، نؤكد على ان الاسلام الذي هو الدين الرسمي للدولة ضيق الحرام، ووسع الحلال، والذين يشتغلون بالليل والنهار، على التضييق على الحلال، أنما يريدون الدفع بالناس إلى الحرام.
لذلك تجد ان الذين يحاربون تعدد الزوجات، هم أنفسهم في الغالب من ينادون بوجوب رفع التجريم عن العلاقات الجنسية الزنائية.
أما الجمع بين التضييق على التعدد إلى درجة المنع المبطن، وتجريم العلاقات الزنائية، فيبقى حلا غير واقعي، كما هو ملاحظ في كل المجتمعات كيفما كان نوعها.
رابعا: في الحاجة إلى تعديل مسطرة الطلاق الاتفاقي
لقد احدثت مدونة الاسرة انواعا جديدة من الطلاق، اهمها التطليق للشقاق، والطلاق الاتفاقي، واوكلت مهمة الإذن بهما للقضاء، بعد محاولة إجراء الاصلاح الصلح بين الطرفين.
واذا كان إسناد التطليق للشقاق إلى القضاء مبررا، فانه بالنسبة للطلاق الاتفاقي غير مبرر، مادام يتأسس على انهاء العلاقة الزوجية بالتراضي، دون شرط أو بشروط.
لذلك يستحسن النص على توثيق الطلاق الاتفاقي مباشرة لدى العدول، على أن يستند إلى وثيقة يحدد مضمونها بنص تنظيمي تبين الشروط التي ينبغي الاتفاق حولها، ويتم المصادقة على توقيع الطرفين من قبل السلطة المختصة.
وجدير بالذكر ان مجموع عقود الطلاق بالاتفاق لخمس سنوات بلغت 123222 حالة طلاق، وهو ما يمثل نسبة 20،93 % من مجموع حالات الطلاق والتطليق.
وأن من شأن حذف المسطرة القضائية، ان يخفف عن القضاء حجما معتبرا من القضايا، كما ان من شأنه أن يرفع الحرج عن الطرفين، مادام الاتفاق والتراضي على الطلاق حاصلا بينهما..
وهو ما يجعل المسطرة القضائية عديمة الجدوى.
خامسا: في الحاجة إلى إعادة النظر في مقاربة موضوع الحضانة
كما هو معلوم، فإن الحضانة من واجبات الأبوين مادامت علاقة الزوجية قائمة، إلا أن الحضانة تخول للأم عند الفرقة..
وجدير بالذكر، انه في حالة زواج الام الحاضنة، وكان الطفل يتجاوز سبع سنوات، فان الحضانة تنتقل إلى الاب، إلى أن يبلغ الطفل سن الخامسة عشرة حيث يكون له أن يختار من يخضنه ام أو اب.
وقد نتج عن ذلك يعض المفاسد احيانا، منها تحاشي الام الزواج تفاديا لسقوط الحضانة، او الزواج بدون توثيق لنفس الغاية..
وحتى في الحالة التي تسقط فيها حضانة الام لفائدة الاب، فان هذا الأخير لا يكون مؤهلا للعناية بشؤون الطفل، الشيء الذي يجعل هذا الأخير رهن عناية غير والديه، اما زوجة غير الاب أو احدى قريباته.
لذلك يستحسن عدم إسقاط الحضانة عن الام بسبب الزواج، الا في حالة ثبوت ضرر له من استمرار حضانتها له، مع امكان اعتماد سن الثانية عشرة لاختيار من يحضنه، بدل الخامسة عشرة، خاصة في حالة زواج الام.
سادسا: في الحاجة إلى إعادة مقاربة موضوع ولاية الام على الابناء
ان يكون الاب، مبدئيا، وليا على اولاده، فذاك وضع طبيعي، لكن الموضوع يدق حينما يكون ثمة طلاق بين والدي الطفل، وتؤول الحضانة للأم مع استمرار الولاية للاب، وهو ما يؤدي إلى عدة مشاكل احيانا، تتنافى مع مصلحته الفضلى.
لذلك لا مناص من القول بولاية الام الحاضنة على الولد، مع استمرار ولاية الاب، بعد الطلاق، على أنه إذا كان للاب ما يدعو إلى الاعتراض على إجراء من الاجراءات المتخذة من قبل الام، والتي تهم شأن الولد ، ان يلتجئ إلى النيابة العامة، او إلى القضاء عند الاقتضاء للبت في صوابية اعتراضه.
سابعا: في الحاجة إلى مقاربة جديدة لموضوع النسب تتلاءم مع التطور التكنولوجي في الإثبات
من المقرر شرعا أن الشرع الحكيم متشوف لإثبات النسب، وأن القاعدة هي أن النسب يثبت بأدنى دليل، ولا ينتفى إلا بأقوى دليل.
ومعلوم ان الله تعالى يقول:
(وهو الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا)..
وهذا يعني أن علاقة النسب تتأسس على الماء، أي على العلاقة البيولوجية لا أكثر..
ولذلك أيضا قال النبي صلى الله عليه وسلم إن (الولد للفراش)..
فمتى كانت هناك علاقة زوجية، فإن الولد الذي يزداد خلالها هو ولد الزوجين..
وهو المقصود بالفراش، ولا مجال لأي افتراض آخر ، إلا إذا حصل اللعان بشروطه الصعبة.
كما ان الله تعالى يقول: (ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله، فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين)..
وهذا يعني أننا إن كنا نستطيع أن نعلم آباءهم بأي سبيل، فينبغي أن ندعو هؤلاء الأولاد إلى آبائهم..
وقد وصف الله ذلك بأنه الأقسط عنده سبحانه..
وقد يتحقق هذا العلم باستعمال البصمة الجينية التي لا عذر لنا في عدم إعمالها تحقيقا للعلم بالآباء كما أمر الله بذلك، دفعا للضرر الحاصل للأولاد مجهولي النسب، بالشروط المقبولة.
ولتتضح الصورة أكثر، علينا أن نستحضر أن المدونة نصت على أنه إذا ولد الولد لستة أشهر من تاريخ العقد وامكان الاتصال، سواء كان العقد صحيحا أو فاسدا، فإن الولد يثبت بفراش الزوجية..
وكذلك إذا ولد خلال سنة من تاريخ الفراق..
مع أن إمكان ازدياد ولد لستة أشهر، أو لغاية السنة نادر ان لم يكن غير ممكن، فإن المشرع عملا بأقوال الفقهاء توسع في نسبة الولد لفراش الزوجية حتى يتم استيعاب الحالات المشبوهة
من حيث نسبتها الى فراش الزوجية، وتمتيعها بغطاء النسب من منطلق أن النسب يثبت بمجرد الشبهة.
لذلك ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم الأخذ أيضا بالقيافة، ودليل ذلك ما صح عنه صلى الله عليه وسلم، أنه سمع رجلا قائفا يقول:
(إن هذه الأقدام بعضها من بعض)..
يقصد أقدام أسامة بن زيد (الاسود)، وأبيه زيد بن حارثة (الابيض) حينما كانا مضطجعين، فسر بذلك وأعجبه وأخبر به عائشة.
والنبي (ص) إذا أقر القيافة التي كانت معتمدة عند العرب، فإنه كان يقر دليلا ظنيا، ولكنه دليل إثبات لا نفي، والنسب في الشريعة مطلوب ومستحب ومحبب، لذلك يثبت بمجرد الظن كما سبق ذكره.
وحينما يتعلق الامر بالزنا، فان الولد ينسب الى الام بالضرورة، لأنه ثبت خروجه من رحمها إلى الوجود، فتبقى أمه يقينا، وينسب إليها وجوبا، مع انه ابن علاقة غير شرعية، لكنه لا ينسب إلى الاب إلا اذا أقره..
وذلك لان الامر لا يتعلق بحالة الفراش اي الزوجية، وبالتالي، يبقى الاب مجهولا غير معلوم.
لكن هذا الاب المجهول، اذا أقر بالولد، فان الولد ينسب له، ولا يسأل عن نوع العلاقة التي ترتب عنها الولد، وهو ما أخذت به مدونة الاسرة تبعا لما ذهب اليه الفقه الاسلامي.
وهذا يعني مرة أخرى، ان الشرع ومعه مدونة الاسرة، متشوفين لإثبات النسب بأدنى حجة، وأقرب سبيل.
وحيث إن التطور البيولوجي أصبح بإمكانه اليوم إثبات النسب على وجه اليقين، فإنه ليس مفهوما الاستمرار في الأخذ بدلائل ظنية في النسب، وإهمال دلائل أقوى حجية ويقينية.
إن عموم الفقهاء القدامى، إذ لم يعتمدوا النسب في حالة الزنا، فلأنه في الغالب كان الإثبات صعبا إن لم يكن مستحيلا..
ومع ذلك، ذهب بعض الفقهاء إلى القول بخلاف الجمهور ، كما هو الحال بالنسبة لابن تيمية، وتلميذه ابن القيم الجوزية..
هذا الأخير كتب في كتابه زاد المعاد في هدي خير العباد كلاما نفيسا ورد فيه الاتي:
(فان الاب أحد الزانيين، والمولود اذا كان يلحق بأمه، وينسب إليها، وثبت النسب بينه وبين أقارب أمه، مع كونها زانية، وقد وجد الولد من ماء الزانيين، وقد اشتركا فيه، واتفقا على أنه ابنهما، فما المانع من لحوقه بالأب، اذا لم يدعه غيره؟ فهذا محض قياس).
واعتقد ان التطور التكنولوجي، وما اسفر عنه من فتوح في موضوع البصمة الوراثية، يملي على الفقهاء اليوم النظر المتفحص في هذا الموضوع، والأخد بالدليل العلمي القطعي في إثبات نسب مجهول النسب، بناء على ادعاء الام حتى ولو كان الأمر يتعلق بعلاقة غير شرعية.
ولتحصين هذا الموضوع من التلاعب والمس المجاني بالأعراض، لا مناص من تضمين القانون الجنائي تغليظ عقوبة الادعاء الكاذب الذي يدفع عن الأبرياء البهتان والادعاءات الزائفة، مع النص صراحة في القانون الجنائي على ان ادعاء امر اة على رجل بنوة ولد من الزنا، يعتبر جريمة يعاقب عليها بعقوبة تصل الى خمس سنوات حبسا، اذا ثبت كذبها ، بعد إجراء فحص البصمة الجينية.
قد يعترض البعض بأن إقرار نسب ابن الزنا إلى ابيه البيولوجي سيكون بمثابة إشارة سلبية مشجعة على الزنا..
والحقيقة بخلاف ذلك تماما، اذ أن المرأة وحدها اليوم تتحمل عار ولد الزنا، وأعباء الإنفاق عليه ومشاكل تنشئته دون الرجل..
في حين إذا تم الأخذ بالأبوة إضافة إلى الامومة المقررة، فإن المسؤولية ستقع على الشخصين، مما يجعل كليهما حريصين على عدم السقوط في فاحشة الزنا وما يترتب عنها من أولاد.
كما أنه ليس من العدل والإنصاف أن تتحمل المرأة وحدها مسؤولية جريمة دون شريكها.
إنني أكاد أجزم ان هذا ليس من العدل ولا الإنصاف الذي أمر الله به، إن هي إلا افهام وآراء واجتهادات حان الوقت لتجاوزها بحكم التطور العلمي كما سبق بيانه.
ويكفي دليلا على ذلك أنه لا أحد من الفقهاء، المانعين لهذا النوع من النسب، يقول بجواز إبرام عقد زواج بين رجل وابنته من الزنا.
وسيكون على المجلس العلمي الأعلى الموقر، ان ينظر في هذا الموضوع، لينصف اطفالا لا ذنب لهم سوى أنهم كانوا ضحية آباء غير مسؤولين أجرموا في حق أنفسهم بارتكاب المعصية، وفي حق أبنائهم إذ كانوا سببا في خروجهم إلى هذا العالم ليذوقوا المعاناة بسبب جريمتهم تلك..
ولكن أيضا بسبب فقه حان وقت تجاوزه إلى ما هو أقرب إلى منطوق الشريعة وروحها ورحمتها وانسانية مقاصدها.
ثامنا: في الحاجة إلى مقاربة موضوع الإرث بالتعصيب بما يؤدي إلى الانصاف لا الإسقاط
معلوم أن نظام الإرث في الاسلام يتأسس على الإرث بالفرض أو بالتعصيب أو بكليهما.
ومعلوم أن نظام الإرث بنيان تشريعي نزل به القرآن الكريم، وسماه فريضة من الله العليم الحكيم..
وهو نظام مترابط ومتشابك ومتكامل، لذلك فإن إسقاط الإرث بالتعصيب بالكلية يؤدي لامحالة إلى إسقاط نظام الإرث جميعا.
غير أن ذلك لا يمنع من مناقشة ما لا نص فيه، وإن تم اعتماده فقهيا على سبيل التوسع في الفهم والتفسير، لا على أساس الدليل الصريح الحاسم.
ومن ذلك ما نصت عليه المادة 338 من المدونة التي ورد فيها مايلي:
(الوارث بالتعصيب فقط، ثمانية:
الابن وابنه وأن سفل.
والاخ الشقيق والاخ لاب وابنهما وان سفل.
والعم الشقيق والعم لاب وابنهما وان سفل).
إن الملاحظ هنا أن المدونة أخدت بفهم واسع للوارث بالتعصيب، أخذا برأي عموم الفقهاء، حيث قد يمتد إلى الأبعدين في حالة عدم وجود أقرباء حاجبين.
ويظهر ذلك في النص على أبناء العم الشقيق، وأبناء العم للأب وأن سفلوا.
إن هذا الوضع التشريعي يجعل أحيانا أبناء أبناء العم، يرثون مع البنت النصف إذا تفردت بالبنوة، ولم يكن هناك ورثة آخرون حاجبون.
وهذا ما يجعل الإرث ينتقل في بعض الأحيان إلى من لم تكن له علاقة تذكر بالميت، فضلا عن ورثته، مما يجعل الحكمة من الإرث تضيع في هذه الحالة.
لذلك، لا ضير على مشرعنا إن أخذ باختيار التضييق من المعصبين، في هذه الحالة وأمثالها..
وحبذا لو تم الأخذ بتعصيب من تجب عليه نفقة أولاد الميت إن هم أعسروا، فيكون الغنم بالغرم..
وهو ما يستوجب تعديل المقتضيات المنظمة للنفقة في المدونة، ليكون التشريع مضيقا للإرث بالتعصيب، بمقدار ما يترتب عمن يعنيه الأمر من نفقة.
وبالطبع فان المجلس العلمي الأعلى، المنوط به فحص شرعية ما يعتمد من تشريعات، في هذا الباب وغيره، به قامات علمية قادرة على النظر السديد، والاجتهاد المنصف، لما فيه الخير والصلاح.
والله ولي التوفيق، والهادي الى سواء السبيل.
المصطفى الرميد
وزير العدل والحريات سابقا..
وزير الدولة المكلف بحقوق الانسان سابقا.
..
